DIREITO DE RESPOSTA NA IMPRENSA

A Comissão de Constituição e Justiça do Senado aprovou, na semana passada, o Projeto de Lei n° 141/2011, que regulamenta o direito de resposta na imprensa.

O atual projeto estabelece o prazo de 60 dias para a parte que se sentir ofendida, apresente a solicitação do direito de resposta ao veículo de imprensa, contado a partir da data da publicação. Caso seja recusado pelo veículo de comunicação, cujo prazo de resposta é de sete dias, a parte ofendida, se assim entender, poderá ingressar com processo judicial, e o juiz terá 30 dias para decidir.

Assim, a regulamentação do direito de resposta visa, dentre outras condições, assegurar a liberdade dos veículos de comunicação, sem ferir o direito ao contraditório, porquanto deve coexistir a liberdade e a responsabilidade da imprensa.

O Projeto será votado no plenário do Senado, para ser melhor discutido, para depois seguir para a Câmara.

O artigo 5º, inciso V da Constituição Federal assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

Porém, a Constituição Federal não define quais os procedimentos para assegurar o direito de resposta.

O direito de resposta era regulamentado na Lei de Imprensa, Lei n° 5.250/67, promulgada no ano de 1967, quando ainda não havia sequer sido promulgada a Constituição Federal de 1998.

A Lei de Imprensa foi revogada pelo Supremo Tribunal Federal em 2009 e  desde então, não houve nova lei dispondo sobre o tema.

Assim, o projeto de lei é oportuno e a matéria é importante, para possibilitar a regulamentação do procedimento do direito de resposta, para suprir esta lacuna legal.

Margarete Semeghini – Advogada Área Cível / Contratual

A POSSIBILIDADE DE PRISÃO DO CONTRIBUINTE ANTES DE APURADO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NOVO PRECEDENTE DO STF

Com efeito, em dezembro de 2009 fora editada a Súmula Vinculante nº 24 do STF que prescreve o entendimento de que a ação penal para apuração de crime contra a ordem tributária só pode ter início após a finalização do procedimento administrativo tendente à apurar o crédito.

Nesse viés, dispõe a súmula: 

Súmula Vinculante nº 24 – Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo

Por conseguinte, podia-se até então afirmar, que a constituição do crédito tributário passou a ser pressuposto para a penalização criminal do contribuinte.

Contudo, uma decisão recente da 1ª turma do próprio Supremo Tribunal Federal, restaurou a discussão sobre a possibilidade de prisão do contribuinte antes de apurado o crédito tributário, trazendo um precedente que relativiza a súmula vinculante em questão.

Trata-se de uma ação penal instaurada em face de um empresário do Espírito Santo que, segundo a Receita Federal, teria deixado de declarar uma movimentação financeira de mais de três milhões de reais, nas declarações de Imposto de Renda de1999 a2001. Fora lançado auto de infração de nove milhões e oitocentos mil de reais, em virtude da aplicação de multas e juros.

O auto de infração fora lavrado nos idos de 2003, servindo de base, com demais informações prestadas pela Receita, para o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, formalizada em16 de maio de 2003.

Todavia, o procedimento administrativo-fiscal somente se encerrou em21 de fevereiro de 2004, quando então houve a inscrição do débito em dívida ativa.

Ato contínuo, o contribuinte apresentou habeas corpus, alegando violação à Súmula Vinculante nº 24 do STF, o qual foi negado em todas as instâncias.

Houve a condenação do empresário à sete ano de prisão semi-aberta por sonegação de imposto de renda,  encontrando-se este preso desde 2010 em Vila Velha.

O julgado encontra-se assim ementado:

CRIME TRIBUTÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PERSECUÇÃO CRIMINAL – NECESSIDADE. Caso a caso, é preciso perquirir a necessidade de esgotamento do processo administrativo-fiscal para iniciar-se a persecução criminal. Vale notar que, no tocante aos crimes tributários, a ordem jurídica constitucional não prevê a fase administrativa para ter-se a judicialização. CRIME TRIBUTÁRIO – JUSTA CAUSA. Surge a configurar a existência de justa causa situação concreta em que o Ministério Público haja atuado a partir de provocação da Receita Federal tendo em conta auto de infração relativa à sonegação de informações tributárias a desaguarem em débito do contribuinte (HC 108037/ES – ESPÍRITO SANTO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgamento 29/11/2011).

E o fundamento, esposado pelo Ministro Relator Marco Aurélio, se substancia na necessidade de análise de cada caso concreto para se apurar se há ou não necessidade de finalização do procedimento administrativo-fiscal.

Decerto, tal decisão relativizou a súmula vinculante nº 24 e serve como precedente para a possibilidade de instauração de ações penais, ainda que pendente procedimento administrativo para se apurar definitivamente o débito, mormente, quando for flagrante a sonegação.

Bruno Reis Pinto – Advogado / Área Tributária

ARBITRAGEM NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Em uma decisão ainda rara no Judiciário, a 76ª Vara do Trabalho de São Paulo reconheceu a validade de uma cláusula arbitral presente em um contrato trabalhista entre um alto executivo do mercado de capitais e o BTG Pactual. A Justiça do Trabalho é normalmente contra o uso da arbitragem para conflitos trabalhistas. Nesse caso, porém, o juiz Hélcio Luiz Adorno Júnior considerou que o documento foi firmado por um alto executivo de “notável formação acadêmica” e “expressivos vencimentos”.

Após ter sido demitido em 2008, o executivo propôs uma ação judicial contra o BTG Pactual pleiteando o pagamento do chamado bônus de retenção – premiação com o objetivo de reter talentos e evitar a saída de empregados estratégicos para a concorrência. Segundo o contrato, o executivo poderia receber cerca de R$ 500 mil, em três parcelas a vencer em 2011, 2012 e 2013, caso permanecesse na empresa. A companhia alegou na Justiça que o contrato tinha uma cláusula compromissória, segundo a qual qualquer conflito deveria ser levado à Câmara de Arbitragem do Rio de Janeiro e não ao Judiciário.

De acordo com o magistrado, a indisponibilidade dos direitos trabalhistas e a hipossuficiência do trabalhador são os motivos que têm impedido o reconhecimento de cláusulas arbitrais no contrato de trabalho. Contudo, essa não seria a situação discutida no processo. O juiz Hélcio Luiz Adorno Júnior entendeu que o executivo não teria sido coagido a aceitar os termos do contrato de gratificação por ter “condições para negociar livremente sua contratação”. Além disso, o magistrado considerou que o bônus de retenção foge do padrão dos títulos de natureza trabalhista, declarando extinto o pedido formulado.

Os conflitos trabalhistas individuais levados à arbitragem ainda correm risco de serem anulados, caso sejam contestados na Justiça. Dos 28 casos julgados no Tribunal Superior do Trabalho (TST), entre dezembro de 2008 e março de 2011, apenas dois tiveram as sentenças arbitrais mantidas. O TST tem decidido cancelar tanto as cláusulas de arbitragem firmadas por empresas no contrato de trabalho quanto uma eventual sentença proferida.

A controvérsia se dá porque a Lei de Arbitragem, nº 9.307, de 1996, prevê que esse meio alternativo só pode ser usado para direitos patrimoniais disponíveis. A maioria das decisões judiciais tem o entendimento de que os direitos dos trabalhadores seriam indisponíveis e, portanto, não sujeitos à arbitragem. A justificativa é que haveria um desequilíbrio entre as partes na relação de trabalho. Por isso, o trabalhador necessitaria da tutela da Justiça por estar em uma posição econômico-financeira menos favorecida.

Para os conflitos coletivos entre sindicatos dos trabalhadores e das empresas, a Constituição Federal autoriza expressamente o uso da arbitragem.

Ainda que não sejam aceitas na maioria das vezes pela Justiça, o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (Conima) aponta que já foram feitas mais de 120 mil arbitragens trabalhistas em ações envolvendo dissídios individuais no Brasil e menos de 1% delas teriam sido contestadas na Justiça. Para a presidente do Conima, Ana Lúcia Pereira, esse dado confirma a eficácia dessas decisões, “pois 99% das arbitragens cumpriram o seu papel de resolver os conflitos e de trazer satisfação às partes envolvidas”. Porém, ele não descarta que um posicionamento mais claro do TST sobre sua aplicação após a rescisão do contrato de trabalho permitiria que empresas e empregados a utilizassem mais tranquilamente.

A resistência do Judiciário também é motivada por denuncias de fraudes ocorridas em câmaras consideradas inidôneas. “Em vez de punir os casos pontuais, a Justiça passou a proibir de forma generalizada”. Para ele, seria necessária uma maior regulamentação sobre o tema e uma evolução da jurisprudência para que esses procedimentos pudessem ser feitos com segurança.

Apesar de a tendência majoritária do TST pela vedação da arbitragem trabalhista em ações individuais, o caso acima citado evidencia a existência de julgamentos validando a composição, principalmente após o encerramento da relação de trabalho, casos em que, segundo o ministro Barros Levenhagen, “cessaria a hipossuficiência do ex-trabalhador, que não depende mais do ex-empregador”.

Adriana de Oliveira Saltarini – Advogada Trabalhista

CLÁUSULA ABUSIVA EM PLANO DE SAÚDE – IMPOSSIBILIDADE DE REAJUSTE EM FUNÇÃO DA IDADE

Em recente julgado proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado deSão Paulo, a 1ª Câmara de Direito Privado julgou abusiva a elevação da contribuição mensal de segurado de plano de saúde em virtude de alteração da idade.

Consoante entendimento do desembargador Claudio Godoy, a majoração do valor da contribuição mensal em decorrência da idade é abusiva porque afronta o estatuto do idoso, que veda a discriminação nos planos pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade.

De acordo com o Relator, conforme o artigo 15, §3º da Lei 10.741/03, “é vedada a discriminação do idoso nos planos de saúde pela cobrança de valores diferenciados em razão da idade”.

Segundo doutrinadores, a vedação à majoração da cobrança de acordo com a idade decorre da tentativa de coibição de uma política mais gravosa de custeio dos planos de saúde imposta ao segurado idoso e dos pagamentos a ele inerentes.

Ainda segundo o entendimento do Julgador, não há que se alegar que o aumento diferenciado atende à necessidade de equilíbrio do ajuste, posto que o seguro atende à regra do mutualismo, onde a seguradora gere um fundo composto por contribuição em massa de segurados, os quais estão sujeitos ao mesmo tipo de riscos, razão pela qual os prêmios não são calculados de acordo com a situação individual do segurado, e sim de acordo com uma previsão estatística que reflita repartição proporcional das perdas globais. (in Princípio indenitário no contrato de seguro. Revista dos Tribunais, ano 88, n.759, Jan.1999.)

Por fim, rebatendo o último argumento da seguradora, o Relator entende que “a maior potencialidade de sinistrou ou uso dos benefícios do plano em função da idade deve ser fator considerado e calculado já nas contratações em geral, sempre tomado o caráter cooperativo e mutualístico do seguro.”

O julgamento do recurso teve votação unânime e contou a participação dos desembargadores Rui Cascaldi e De Santi Ribeiro.

Ricardo de Oliveira Ricca – Advogado Pós-Graduado em Direito Processual Civil

PESSOA JURÍDICA COMO CONSUMIDORA

 

Em recente decisão o Egrégio STJ manifestou o entendimento de que a utilização de produto como insumo por empresa, não configura de per si a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

A decisão unânime da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a recurso especial ressaltaltando, que a utilização de produtos e serviços adquiridos como insumo por empresa que não é vulnerável, impede a aplicação do conceito de consumidor em seu favor.

A notícia veiculada no site do STJ, refere que o Tribunal de Justiça deSão Pauloentendera que a cláusula contratual que estipulava quantia mínima obrigatória de aquisição de produto por empresa seria abusiva.

Porém consoante restou decidido no recurso especial interposto contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça, não se demonstrou a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica para justificar a aplicação do conceito de consumidor em favor da sociedade empresária.

A relação jurídica qualificada como de consumo, se caracteriza pela presença da vulnerabilidade em contrato com fornecedor, alheio a seu âmbito de especialidade.

Tem o STJ consagrado o princípio do critério finalista para interpretação do conceito de consumidor. Segundo a teoria finalista, o consumidor pessoa jurídica, será assim considerado no caso de possuir vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em face da suprema necessidade do bem para exercício da sua atividade.

No recurso especial em comento, o Ministro relator entendeu que a empresa não utiliza o produto como destinatária final, não se comprovando a vulnerabilidade e a necessidade de incidência da proteção especial do estado garantida aos consumidores.

Assim resta patente que não são todas as relações jurídicas as quais se aplica as regras do Código de Defesa do Consumidor, mas apenas nas relações em que fique evidenciada a relação de consumo, porquanto a empresa que usa produto como insumo, não é vulnerável e não pode ser tratada como consumidora.

Portanto, nas relações entre pessoas jurídicas, se da análise da hipótese concreta decorrer inegável vulnerabilidade entre a pessoa-jurídica consumidora e a fornecedora, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor na busca do equilíbrio entre as partes.

Fonte: www.stj.gov.br – notícia veiculada no dia 16/02/2012 relacionada ao RESP 932557

Margarete Semeghini – Advogada Área Cível / Contratual

CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS TRABALHISTAS

A partir de 04 de Janeiro de 2012 entrou em vigor a Lei nº 12.440/2011, que, através de seu artigo primeiro, inseriu na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) o artigo 642-A, com o seguinte texto:

“Art. 642-A. É instituída a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), expedida gratuita e eletronicamente, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. § 1º – O interessado não obterá a certidão quando em seu nome constar: I – o inadimplemento de obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida pela Justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, a honorários, a custas, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei; ou II – o inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia. § 2º – verificada a existência de débitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, será expedida Certidão Positiva de Débitos Trabalhistas em nome do interessado com os mesmos efeitos da CNDT. § 3º – A CNDT certificará a empresa em relação a todos os seus estabelecimentos, agências e filiais. § 4º – O prazo de validade da CNDT é de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua emissão.”

As dívidas registradas no Banco Nacional de Débitos Trabalhistas (BNDT) incluem as obrigações trabalhistas, de fazer ou de pagar, impostas por sentença, os acordos trabalhistas homologados pelo juiz e não cumpridos, os acordos realizados perante as Comissões de Conciliação Prévia e não cumpridos, os termos de ajuste de conduta firmados com o Ministério Público do Trabalho e não cumpridos, as custas processuais, emolumentos, multas, honorários de perito e demais despesas oriundas dos processos trabalhistas e não adimplidas.

A Certidão será negativa se não houver inscrição no BNDT e será positiva se houver execução definitiva em andamento, já com ordem de pagamento não cumprida. A Certidão poderá ainda ser positiva com efeito de negativa, se o devedor, intimado para o cumprimento da obrigação em execução definitiva, houver garantido o juízo com depósito, por meio de bens suficientes à satisfação do débito ou tiver em seu favor decisão judicial que suspenda a exigibilidade do crédito.

Segundo a Resolução Administrativa nº 1470/2011 do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, a partir da inclusão no BNDT, o interessado terá 30 dias para regularizar a pendência, pagando-a ou garantindo o juízo, ou, se for o caso, postular na unidade judiciária em que tramita o processo a retificação de lançamento equivocado. No curso desse prazo, a Certidão expedida será negativa.

Com regularização da pendência, há um prazo de no máximo 48 horas entre o cumprimento da ordem judicial de retirada da parte do BNDT e a visualização desta retirada na CNDT.

A Certidão é nacional, tem validade de 180 dias e apresenta a situação da pessoa jurídica pesquisada em relação a todos os seus estabelecimentos, agências ou filiais. Sua emissão é eletrônica e gratuita, podendo ser obtida em todos os sites da Justiça do Trabalho (Tribunal Superior do Trabalho, Conselho Superior da Justiça do Trabalho e Tribunais Regionais do Trabalho).

Destacamos, por fim, que, com a vigência do novo artigo, passou a CNDT a constituir-se documento essencial para habilitação em certames licitatórios. Ressaltamos, ainda, que a Certidão positiva com efeito de negativa possibilita o titular de participar de licitações.

JANAÍNA DE CAMPOS DIAS – ADVOGADA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA EXCLUI A RESPONSABILIDADE DO GOOGLE POR “PERFIS FALSOS” NO ORKUT

A 3ª câmara de Direito Civil do TJ/SC, em julgamento realizado no dia 24/01/2012, reformou sentença da comarca de Brusque/SC, julgando improcedente o pedido de indenização por danos morais decorrentes de perfis falsos existentes no site de relacionamentos denominado Orkut que denegriam a imagem dos Autores.

Em sede de contestação, o Google alegou que é impossível a fiscalização prévia de todo o conteúdo existente, bem como cumpriu imediatamente com a obrigação de retirar tais perfis do site.

Para o relator do caso, o Ilustre Desembargador Fernando Carioni, quando o Google gerencia o Orkut, atua como provedor de conteúdo, ou seja, o serviço prestado por ele é tão somente disponibilizar na rede mundial de computadores informações, opiniões e comentários criados por seus usuários (perfis), que, por sua vez, relacionam-se, ou com outros usuários, ou em grupos (comunidades).

Esse inclusive vem sendo o entendimento doutrinário, in verbis:

“O provedor da Internet, agindo como mero fornecedor de meios físicos, que serve apenas de intermediário, repassando mensagens e imagens transmitidas por outras pessoas e, portanto, não as produziu nem sobre elas exerceu fiscalização ou juízo de valor, não pode ser responsabilizado por eventuais excessos e ofensas à moral, à intimidade e à honra de outros” (STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 901).

O nobre Relator entendeu ainda não ser aplicável a “teoria do risco” do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, uma vez que a atividade desenvolvida pelo Google não implica risco para os direitos de outrem, razão pela qual inexiste o dever de reparar.

João Raphael Plese de Oliveira Neves – Advogado